جستجو
  وكالت آن لاين ( آنلاين ) | وکیل | سایت وکیل | وکالت | سایت وکالت | وب سایت وکیل | وکیل دادگستری | وکیل با سابقه |دفتر وکالت | مشاوره حقوقی | مشاوره آنلاین حقوقی | مشاوره تلفنی با وکیل | مشاوره تلفنی حقوقی | مشاوره با وکیل | قبول کلیه دعاوی حقوی | بانک قوانین ایران | فروشگاه کتاب نرم افزار حقوقی
وزارت دادگستری
قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران
کانون وکلای  مرکز
جملات مفید حقوقی
آیا می‌دانید؟ در امور کیفری که رسیدگی به آن فوریت دارد، در تمام ساعات شبانه‌روز قاضی کشیک مستقر در دادسرا قابل دسترس است.
آدرس دفتر وکالت
تهران -شریعتی - نرسیده به همت - روبرو پارک شریعتی- ساختمان پاستور-پلاک 1009 طبقه 3 واحد 45

پذیرش : روزهای شنبه تا چهارشنبه از ساعت 13 الی19

شماره تماس :
09127199401
22852780-021

 
حق کسب و پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی
تاریخ انتشار : 24-10-1390

حق کسب و پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

نویسنده : زهرا بهرامی


 اشاره :


امروزه سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر کشور محسوب می شود که به طور آشکار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یکسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاکم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد .

حق کسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی   

نویسنده : زهرا بهرامی – روزنامه مأوی شماره 652
لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واکاوی و کنکاش قرار گرفته ؛ اینک در این مقاله نگارنده با رویکرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دکترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق کسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .

معنا و مفهوم حق کسب ،پیشه و تجارت

در لغت نامه ها و کتب فقهی و حقوقی متقدمان ذکری از حق کسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی کیفری در کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام که مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »

کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش که « آیا اماکن کسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماکن مسکونی است و به محل کسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »

حق کسب و پیشه حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این که بین مفهوم سرقفلی و حق کسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند که « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر کاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق کسب ، پیشه و تجارت حقی است که به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .

تعریف دکتر کاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشکال است که نقش موقعیت و محل کسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق کسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دکتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است که مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی که خود مستأجر ( بدون این که مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالک یا اذن محکمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق کسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشکال اساسی دیگر این است که ماهیت حق کسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلکه برخی آثار آن به صورت ناقص ذکر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق کسانی که از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند – ولو آن که بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای کشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق کسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . »

این تعریف نیز خالی از اشکال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلکه ممکن الحصول است . اگر مستأجر مرتکب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممکن است . حق کسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق کسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل کند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلکه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق کسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یک « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد .

حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملک و حق سرقفلی با کسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق کسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل کسب نخواهد بود ؛ چرا که مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند کرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق کسب ، پیشه و تجارت به « حقی که به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حکومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلکه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )

در این حالت مستأجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالک و یا به حکم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالک ) به غیر منتقل می کند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست ؛ بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر مطرح می باشد . در صورتی که مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل کند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلکه این حقی است که هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .

اشکال های وارد بر تعریف حق کسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :

قید « از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود که تحقق تدریجی حق کسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به کسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه کسب در محل وسیله کسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش کند .
به علاوه این توضیح هم که « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشکال می باشد ؛ زیرا :

1- به شرحی که گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق کسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد که شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشکیل دهنده حق کسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض کنیم شخصی محلی را از مالک برای جواهر فروشی اجاه می کند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره کرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دکان را ببندد و هیچ کاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق کسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B که B عبارت است از حقی که طی یک سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق کسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق کسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از کلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن کلمه نامأنوس « حق کسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی که ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یکی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یک مفهوم هستند . علاوه بر حق کسب یا پیشه و تجارت علاوه بر ترکیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه کننده است :

1- ترکیب ابداعی حق کسب و پیشه و تجارت ترکیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یک از ماده 2 قانون تجارت ، کاسب به مفهومی که ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق کنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن کارت بازرگانی نمی شناسد و هرکس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . کاسب کسی است که کالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شکل و گاه با تغییر مختصر در کالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، کتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا که صاحبان این مشاغل به کار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد کم بضاعت باشد یا شرکت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت کاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف کرده است . بنابراین حق کسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی که در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است که نادرست می باشد .

2- گمراه کننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد که صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشک ، سردفتر و وکیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملک از موجر مطالبه سرقفلی کنند . در حالی که مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است که مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن کالا به آن رجوع کنند نه به دلیل شخصیت مالکش . مشتری پزشک یا وکیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وکالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملک حقی را از وی کسب کند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند کفاش و خیاط باشد که از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می کنند .

استفاده از حق سرقفلی به جای حق کسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یک از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت که امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق کسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است که این آمیختگی آنجا که سخن از احکام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق کسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز کند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر کسی بخواهد حق کسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه کننده بودن حق کسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است که نتوانسته جای خود را باز کند . این ترکیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق کسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .

در تجارت امروز کاردانی و سرمایه تاجر و نوع کاری که انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممکن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند کالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه کنند . چنان که وقتی کسی ساعت امگا یا یخجال فیلکو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلکه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، کالای تجاری و نوع ابزار به کار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی که مشتریان مدنی مانند کسانی که به پزشک یا وکیل دادگستری رجوع می کنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این کار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فکر ایجاد شد که حقی که تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی که تاجر بتواند در آن تصرف کرده و به دیگران انتقال دهد حق کسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است که برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق کسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است که در اثر کار و کوشش به دست آورده است .

تفاوت حق کسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی

1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است که مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می کند ولی حق کسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن کسب شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .

2- حق کسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممکن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنکه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .

3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق کسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممکن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور کل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .

4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند که با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .


5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حکم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .

8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق کسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9- حق کسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر که اختصاص به مستأجر دارد و حق کسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان که در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای کلمه مستأجر یا مستأجران ، کلمه اشخاص آورده شده که اعم از مستأجر و مالک است و از این لحاظ با حق کسب و پیشه مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .

10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق کسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالک پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق کسبی و اعتبار صنفی خلاف حق کسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالک می تواند سرقفلی را نگیرد و ملک خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه کند که این موارد در حق کسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

برچسب ها : قانون تجارت , سرقفلی , قانون موجر و مستاجر , حق کسب و پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی , حق سرقفلی , ماده 6 قانون تجارت

صفحه اصلي
سوالات حقوقي كاربران
گالری تصاویر
برنامه هفتگي
سايت هاي مرتبط
امور موکلین
مشاوره تلفنی
قبول کلیه دعاوی حقوقی
اخبار
قوانین و مقررات
مقالات
آراء وحدت رویه