جستجو
  وكالت آن لاين ( آنلاين ) | وکیل | سایت وکیل | وکالت | سایت وکالت | وب سایت وکیل | وکیل دادگستری | وکیل با سابقه |دفتر وکالت | مشاوره حقوقی | مشاوره آنلاین حقوقی | مشاوره تلفنی با وکیل | مشاوره تلفنی حقوقی | مشاوره با وکیل | قبول کلیه دعاوی حقوی | بانک قوانین ایران | فروشگاه کتاب نرم افزار حقوقی
وزارت دادگستری
قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران
کانون وکلای  مرکز
جملات مفید حقوقی
مهریه زوجه به عنوان دیون ممتازه تلقی شده و چنانچه ترکه متوفی برای ادای کلیه دیون کافی باشد در صورت مطالبه قبل از تقسیم ارث باید از ماترک کسر شود
آدرس دفتر وکالت
تهران -شریعتی - نرسیده به همت - روبرو پارک شریعتی- ساختمان پاستور-پلاک 1009 طبقه 3 واحد 45

پذیرش : روزهای شنبه تا چهارشنبه از ساعت 13 الی19

شماره تماس :
09127199401
22852780-021

 
حق کسب و پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی
تاریخ انتشار : 24-10-1390

حق کسب و پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

نویسنده : زهرا بهرامی


 اشاره :


امروزه سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر کشور محسوب می شود که به طور آشکار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یکسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاکم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد .

حق کسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی   

نویسنده : زهرا بهرامی – روزنامه مأوی شماره 652
لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واکاوی و کنکاش قرار گرفته ؛ اینک در این مقاله نگارنده با رویکرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دکترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق کسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .

معنا و مفهوم حق کسب ،پیشه و تجارت

در لغت نامه ها و کتب فقهی و حقوقی متقدمان ذکری از حق کسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی کیفری در کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام که مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »

کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش که « آیا اماکن کسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماکن مسکونی است و به محل کسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »

حق کسب و پیشه حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این که بین مفهوم سرقفلی و حق کسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند که « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر کاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق کسب ، پیشه و تجارت حقی است که به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .

تعریف دکتر کاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشکال است که نقش موقعیت و محل کسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق کسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دکتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است که مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی که خود مستأجر ( بدون این که مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالک یا اذن محکمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق کسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشکال اساسی دیگر این است که ماهیت حق کسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلکه برخی آثار آن به صورت ناقص ذکر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق کسانی که از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند – ولو آن که بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای کشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق کسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . »

این تعریف نیز خالی از اشکال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلکه ممکن الحصول است . اگر مستأجر مرتکب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممکن است . حق کسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق کسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل کند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلکه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق کسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یک « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد .

حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملک و حق سرقفلی با کسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق کسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل کسب نخواهد بود ؛ چرا که مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند کرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق کسب ، پیشه و تجارت به « حقی که به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حکومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلکه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )

در این حالت مستأجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالک و یا به حکم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالک ) به غیر منتقل می کند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست ؛ بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر مطرح می باشد . در صورتی که مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل کند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلکه این حقی است که هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .

اشکال های وارد بر تعریف حق کسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :

قید « از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود که تحقق تدریجی حق کسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به کسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه کسب در محل وسیله کسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش کند .
به علاوه این توضیح هم که « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشکال می باشد ؛ زیرا :

1- به شرحی که گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق کسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد که شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشکیل دهنده حق کسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض کنیم شخصی محلی را از مالک برای جواهر فروشی اجاه می کند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره کرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دکان را ببندد و هیچ کاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق کسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B که B عبارت است از حقی که طی یک سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق کسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق کسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از کلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن کلمه نامأنوس « حق کسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی که ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یکی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یک مفهوم هستند . علاوه بر حق کسب یا پیشه و تجارت علاوه بر ترکیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه کننده است :

1- ترکیب ابداعی حق کسب و پیشه و تجارت ترکیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یک از ماده 2 قانون تجارت ، کاسب به مفهومی که ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق کنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن کارت بازرگانی نمی شناسد و هرکس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . کاسب کسی است که کالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شکل و گاه با تغییر مختصر در کالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، کتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا که صاحبان این مشاغل به کار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد کم بضاعت باشد یا شرکت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت کاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف کرده است . بنابراین حق کسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی که در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است که نادرست می باشد .

2- گمراه کننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد که صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشک ، سردفتر و وکیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملک از موجر مطالبه سرقفلی کنند . در حالی که مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است که مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن کالا به آن رجوع کنند نه به دلیل شخصیت مالکش . مشتری پزشک یا وکیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وکالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملک حقی را از وی کسب کند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند کفاش و خیاط باشد که از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می کنند .

استفاده از حق سرقفلی به جای حق کسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یک از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت که امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق کسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است که این آمیختگی آنجا که سخن از احکام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق کسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز کند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر کسی بخواهد حق کسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه کننده بودن حق کسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است که نتوانسته جای خود را باز کند . این ترکیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق کسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .

در تجارت امروز کاردانی و سرمایه تاجر و نوع کاری که انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممکن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند کالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه کنند . چنان که وقتی کسی ساعت امگا یا یخجال فیلکو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلکه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، کالای تجاری و نوع ابزار به کار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی که مشتریان مدنی مانند کسانی که به پزشک یا وکیل دادگستری رجوع می کنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این کار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فکر ایجاد شد که حقی که تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی که تاجر بتواند در آن تصرف کرده و به دیگران انتقال دهد حق کسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است که برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق کسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است که در اثر کار و کوشش به دست آورده است .

تفاوت حق کسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی

1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است که مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می کند ولی حق کسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن کسب شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .

2- حق کسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممکن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنکه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .

3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق کسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممکن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور کل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .

4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند که با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .


5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حکم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .

8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق کسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9- حق کسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر که اختصاص به مستأجر دارد و حق کسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان که در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای کلمه مستأجر یا مستأجران ، کلمه اشخاص آورده شده که اعم از مستأجر و مالک است و از این لحاظ با حق کسب و پیشه مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .

10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق کسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالک پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق کسبی و اعتبار صنفی خلاف حق کسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالک می تواند سرقفلی را نگیرد و ملک خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه کند که این موارد در حق کسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

برچسب ها : قانون تجارت , سرقفلی , قانون موجر و مستاجر , حق کسب و پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی , حق سرقفلی , ماده 6 قانون تجارت

صفحه اصلي
سوالات حقوقي كاربران
گالری تصاویر
برنامه هفتگي
سايت هاي مرتبط
امور موکلین
مشاوره تلفنی
قبول کلیه دعاوی حقوقی
اخبار
قوانین و مقررات
مقالات
آراء وحدت رویه